Antecedentes de la patria potestad

Emilio Spósito Contreras

ANTECEDENTES DE LA PATRIA POTESTAD

EN EL DERECHO ROMANO

Y EL DERECHO GERMÁNICO

(...) la patria potestas [romana] ha, nei confronti di coloro che le sono sottoposti, effetti non distruttivi (o, comunque, limitativi, compressivi) ma, esattamente all’opposto, costitutivi delle loro personæ (e delle loro ‘capacità’).

G. Lobrano [1]

I

La institución de la patria potestad y su naturaleza jurídica, han sido de los temas de mayor y más profunda discusión entre los autores [2]. La importancia de la patria potestad como base de la familia, la sociedad, el Estado liberal y la forma de producción económica imperante, justifican tan continuo interés.

Sin embargo, como sucede al estudiar la institución de la familia, la patria potestad es un concepto histórico que se ha visto modificado desde la Antigüedad hasta nuestros días, encontrando como hitos de la misma, la formulación de las doctrinas filosóficas de Lutero y Calvino por una parte (primacía del padre, base del gobierno civil, equiparación de los términos pater y dominus [3]), y de Hegel y Marx por la otra (base del sistema de explotación económica, modelo del despotismo en el gobierno civil, célula fundamental de la sociedad, de clases y capitalista [4]), hasta nuestros días: del poder (derechos) del padre sobre sus hijos, al régimen de protección (deberes) de los padres para con sus hijos.

En la actualidad, la patria potestad se considera una “función en interés del menor” [5], con acentuado carácter público y, por tanto bajo la intervención judicial, en la que destacan, más que aspectos patrimoniales, aquéllos de carácter personal: “(…) la potestad de los padres asume una nueva función más educativa que de gestión patrimonial y es un oficio dirigido a la promoción de la potencialidad creativa de los hijos” [6].

II

La patria potestas es definida en las fuentes de conocimiento como una institución típicamente romana: “(…) el derecho de potestad, que tenemos sobre los hijos, es propio de los ciudadanos romanos; pues no hay otros hombres que tengan sobre los hijos tal potestad cual nosotros la tenemos” [7]. De allí que para su estudio, en nuestro sistema jurídico, nos remontemos al Derecho de los romanos, continuemos con las principales referencias de la codificación moderna (Código prusiano de 1794, Código de Napoleón de 1804 y Código Civil de Chile, redactado por A. Bello, de 1855), para finalmente revisar su evolución en los Códigos venezolanos hasta la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, haciendo breve mención a la jurisprudencia al respecto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

III

La antigua familia romana es sin duda anterior a la ciudad y por tanto, como señala P. Bonfante, el “(…) orden doméstico se desenvuelve dentro del organismo político-religioso de la familia y está bajo la tutela religiosa del fas y de las mores, pero es extraño, en su mayor parte, a la acción del Estado y al verdadero ius civile” [8]. En este contexto debe enmarcarse el poder soberano, de vida y muerte (ius vitæ et necis) del pater sobre los hombres y las mujeres de su familia.

Es de advertir que, aunque hoy puede imaginarse a la familia –organización humana de base natural– sin el Estado, no pasa lo mismo con el Estado, que es inconcebible sin la familia. En este sentido pueden entenderse las proposiciones que refieren a la familia como célula fundamental o basamento de la sociedad.

Sólo con el desarrollo y fortalecimiento de la civitas, el ordenamiento familiar va cediendo y Justiniano encontrará como buena causa de la disolución de la patria potestad la dignidad del patriciado por disposición imperial, pues, “¿quién toleraría que por medio de la emancipación pudiese el padre desligar a su hijo de los lazos de su potestad, y que la celsitud imperial no tuviese autoridad para arrancar de la potestad ajena al que eligió por padre?” [9].

La patria potestad en el Derecho Romano se presenta entre dos extremos: “La patria potestad comienza como un poder despótico concebido en provecho del que la ejerce, y termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a los sometidos a ella” [10], los cuales, más que como “dos concepciones opuestas” [11], deben entenderse como características del mismo poder del pater, dependiendo del valor de la familia como organización política soberana u organización inserta y sometida a la civitas [12]. Pensamos que una concepción no excluye a la otra y que puede considerarse la patria potestad como institución protectora, incluida –contenida– en la arcaica potestad del pater como jefe absoluto de la familia. En efecto, ni aún en el caso del mayor absolutismo, podría soslayarse el deber de cuidado del monarca respecto de sus súbditos: “Le droit que le pacte social donne au Souverain sur les sujets ne passe point (…), les bornes de l’utilité publique” [13].

Muestra del cuidado de los hijos por el pater familias romano, la encontramos en la comedia de Terencio (circa 185-159 a. C.), Los Adelfos, en la cual el artista –en boca de su personaje Mición– expone:

(…) el que hace su deber forzado por castigos, mientras teme que se sabrán sus culpas, guárdase; pero si confía que se podrán encubrir, a su condición se vuelve. Pero el que atraéis por amor, hácelo de voluntad, procura pagaros en lo mismo. Este es el oficio del padre: antes vezar al hijo a que haga su deber de buena voluntad, que por temor de nadie. Tal es la diferencia entre el padre y el señor; y el que no la pueda observar, confiese que no sabe criar hijos [14].

Como se señaló a propósito de los antecedentes de la familia (vid. supra Desarrollo, numeral 1.1), de las fuentes del Derecho Romano (CI. 6, 26, 11) resalta la frase: “(…) padre e hijo son una misma persona” (pater et filius eadem persona) [15].

En el Derecho de Castilla se recogió el Derecho Romano [16], por lo que mucho de lo dicho hasta ahora pasó en general a América y, particularmente, a Venezuela.

IV

Otra referencia importante es la del mundium germánico, sobre el cual se ha señalado: “El antecedente de la patria potestad moderna debe quizás verse más bien en el mundium (…), que en los países de Derecho consuetudinario se convierte en un simple poder de protección en interés del hijo” [17].

Sobre la institución de Derecho germánico “mund” [18], latinizado, “mundium”, algunos autores la identifican con la patria potestas romana, aunque con la diferencia de que el jefe germano, antes de ser señor de la familia (en interés del padre), era protector de la misma (en interés del débil, y por lo mismo, del hijo): “La potestad se convierte en una especie de tutela, mundium; el dominio del padre de familia es una guarda, maimbur” [19].

No obstante ello, si se consideran los sujetos de la familia germánica (esposa, mujeres solteras, hijos, clientes) y las otras organizaciones a las que se extendió el mund: tribus y reinos, es más difícil la identificación de la institución in commento con la patria potestas romana.

Así, por ejemplo, R. Boutruche señala que la palabra francesa “mainbour”, traducción del alemán latinizado “mundium” o “mundeburdis”, es la expresión utilizada en el Medioevo para referirse al pacto de vasallaje a perpetuidad de un hombre libre con un “señor”:

Aquel que se encomienda a la potestad ajena. Al magnífico señor ‘un tal’, yo ‘un tal’. Siendo perfectamente conocido por todos que carezco de alimentos y vestimenta, solicito vuestra piedad –y vuestra buena voluntad así me lo ha concedido– poder entregarme o encomendarme a vuestra maimbour. Lo que hago en las siguientes condiciones. Deberéis ayudarme y sustentarme, tanto para el alimento como para la vestimenta en la medida en que pueda serviros y merecer bien. Cuanto tiempo viva, os deberé el servicio y la obediencia que puede esperarse de un hombre libre, y no tendré el poder de sustraerme a vuestro patrocinio o maimbour (…) [20].

En consecuencia, al no estar referidos únicamente a los hijos como la patria potestas, y existir instituciones de protección equivalentes en el Derecho Romano como la clientela o el patronato, pensamos que debe verse con desconfianza la institución del mundium como antecedente de nuestra actual patria potestad tuitiva.

NOTAS

[1] Pater et filius eadem persona. Per lo Studio della patria potestas. Università di Sassari. Facoltà di Giurisprudenza. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano 1984, p. 36.

[2] Sobre el tema, vid. los manuales: J. L., AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil. Personas. Universidad Católica Andrés Bello. 23ª edición. Caracas 2010, pp. 223-274; M. C., DOMÍNGUEZ GUILLÉN, Derecho Civil I. Personas. Ediciones Paredes. Manuales Universitarios. Caracas 2011, pp. 349-386; M. S., GRATERÓN GARRIDO, Derecho Civil I. Personas. Ediciones Paredes. 2ª edición. Caracas 2010, pp. 191-245; F., HUNG VAILLANT, Derecho Civil I. Vadell Hermanos Editores. 3ª edición. Caracas-Valencia 2007, pp. 249-282; A. J., LA ROCHE, Derecho Civil I. Editorial Metas, C. A. 2ª edición. Maracaibo 1984, pp. 85-124; A. R., MARÍN ECHEVERRÍA, Derecho Civil I. Personas. McGraw-Hill Interamericana. Caracas 1998, pp. 133-142; O. E., OCHOA GÓMEZ, Derecho Civil I Personas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2006, pp. 497-568; H. R., PEÑARANDA QUINTERO, Derecho Civil I. Derecho de Personas. Ediluz. Maracaibo 2008, pp. 249-287; L. A., RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Civil Personas. Editorial Libresca, C. A. Colección Hammurabi, número 7. Caracas 2009, pp. 337-357; y, L. I., ZERPA, Derecho Civil I Personas. Guía y materiales para su estudio por Libre Escolaridad. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas 1987, pp. 125-157.

Para profundizar sobre el tema, vid. L. WILLS RIVERA, La Patria Potestad en la LOPNNA. Estudio Analítico. Serie Trabajos de Ascenso, número 14. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas 2010. Otras obras de la autora relativas al tema que nos ocupa son: Atribución, ejercicio y extinción de la patria potestad. Em AA. VV., XV Jornadas Dr. J.M. Domínguez Escovar. Derecho de Familia. Barquisimeto, 3 al 6 de enero de 1990. Diario de Tribunales. Barquisimeto 1990, pp. 133-158; Derechos fundamentales y deberes del niño y del adolescente. En Lex Nova, número 241. Colegio de Abogados del Estado Zulia. Maracaibo 2003, pp.13-46; El deber de educar y el menor excepcional. En AA. VV., Libro Homenaje a Rafael Pizani. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas 1975, pp. 499-528; El Juicio de privación de la administración de los bienes del menor sometido a patria potestad. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, número 74. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1990, pp. 111-130; La guarda del hijo sometido a patria potestad. Editorial Torino. Caracas 2001; La guarda del menor sometido a patria potestad y la reforma del Código Civil. En Revista de Derecho Privado, número 1-1. Caracas, enero-marzo 1983, pp. 187-229; La Guarda del Menor sometido a patria potestad. Universidad Central de Venezuela, Instituto de Derecho Privado. Caracas 1987; Protección de los derechos constitucionales de la familia. En Revista de la Fundación Procuraduría General de la República, número 20, Caracas 1998, pp. 107-133; y, Publicidad registral  de los actos familiares. En AA. VV., Derecho de Familia y Registro de la Propiedad. Jornadas organizadas por el Colegio de Registradores de España y el Comité Internacional de Congreso de Familia. Centro de Estudios Registrales. Madrid 2001, pp. 101-134.

[3] G. LOBRANO, Pater et filius..., pp. 1-22.

[4] Idem.

[5] Cfr. M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor. El interés del menor a la libre formación de su conciencia. Prólogo de D. Llamazares Fernández. Tecnos. Madrid 2006, p. 57.

[6] P. PERLINGERI, Rapporti personali nella famiglia. Citado por M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, op. cit., p. 57.

[7] Institutas. I, IX, § 2.

[8] P. BONFANTE, Historia del Derecho Romano, volumen I/II. Traducción de José Santa Cruz Teijeiro. Editorial Revista de Derecho Privado. Serie C, “Tratados generales de Derecho privado y público”, volumen XXIV. Madrid 1944, p. 204.

[9] Inst. I, XII, § 4.

[10] J. ARIAS RAMOS, Derecho Romano. Volumen I/II. Editorial Revista de Derecho Privado. Serie G, “Manuales de Derecho, Economía y Hacienda”, volumen II. Madrid, 1958, p. 694.

[11] Idem.

[12] En el Digesto (37, 9, 1, 15), al referirse a la protección que debe brindarse al concebido, se recuerda que el niño “(…) nace no sólo para el progenitor, de quien se dice que es, sino también para la república” (cfr. JUSTINIANO, Cuerpo del Derecho Civil Romano. Traducción de Ildefonso L. García del Corral. Editorial Lex Nova. Valladolid 2004).

[13] J. J. ROUSSEAU, Du contrat social. Présentation, notes, bibliographie et chronologie par Bruno Bernardi. Flammarion. Paris 2001, IV, VIII.

[14] Citado en A. MILLARES CARLO, Manual ontológico de la literatura latina. Edición y Distribución Ibero Americana de Publicaciones, S. A. México 1945, p. 27.

[15] Cfr. G. LOBRANO, Pater et filius... passim.

[16] “Las SIETE PARTIDAS […verdadero Código, el gran Código de esos tiempos…] vinieron a ser en el fondo una compilación de los preceptos del Derecho Romano y de las Decretales de Gregorio IX” (A. DOMINICI, Comentarios al Código Civil venezolano (Reformado en 1896). Editorial Rea. Caracas 1962, pp. VII-VIII).

[17] REYNA DE ROCHE, C. L., Patria potestad y matricentrismo en Venezuela. Estudio de una disfuncionalidad. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas 1991 (50º aniversario del Postagrado en la UCV y en Venezuela), p. 67.

[18] Para W. ULLMANN, “munt”, “deber de protección entre los antiguos germanos” (Pensamiento político y organización política. Traducción de María Dolores Abalos. En AA. VV., Akal Historia de la Literatura. Volumen Segundo, El Mundo Medieval, 600-1400. Coordinado por E. Wischer. Ediciones Akal, S. A. Madrid 1989, pp. 11-35, específicamente p. 18), el alemán munt y el latín manus eran idénticos.

[19] L. CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen II. De las Personas. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 1992, p. 153.

[20] Señorío y feudalismo. 1. Vínculos de dependencia. Siglo Veintiuno Editores. Madrid 1980, pp. 137-138.