Introyectos Judiciales

Jorge O. Castro Urdaneta*

EL DERECHO A LA VIDA EN EL UMBRAL DE LA MUERTE:

La Sentencia de la Corte Suprema de la India del 7 de marzo de 2011, caso: “Aruna Ramchandra Shanbaug” contra “Union of India and others” [1]

El caso, que fue sometido a consideración de la Corte Suprema de la India, se originó en la solicitud formulada por la periodista Pinki Virani, autora del libro Aruna’s Story, en el cual relata el caso que conocería la máxima instancia jurisdiccional de India.

El objeto fundamental de la pretensión de la escritora Pinki Virani se concretaba en solicitar se le suspendiera el suministro de alimento Aruna Shaunbag, para que se la dejara morir en paz, una amiga suya que desde hacía aproximadamente treinta y siete años se encontraba en estado vegetativo persistente en el King Edward Memorial Hospital de Mumbai (KEM Hospital).

El 27 de noviembre de 1973, Aruna Shaunbag, quien se desempeñaba como enfermera en el KEM Hospital, fue asaltada brutalmente por un hombre que al darse cuenta de que estaba menstruando, la sodomizó, inmovilizándola al amarrarle una cadena para perros alrededor del cue¬llo y no fue sino hasta las siete de la mañana del día siguiente cuando fue hallada inconsciente, tirada en el suelo y cubierta de sangre. Al parecer, la estrangulación con la cadena privó el suministro de oxigeno al cerebro lo que le causó a este órgano daños extensos.

Desde que ocurrió dicho incidente habían transcurrido treinta y seis años, Aruna Ramachandra Shanbaug ya tenía sesenta años de edad, y Pinki Virani en su solicitud a la Corte señaló que el estado de su amiga era deplorable, sus huesos eran tan frágiles que cualquier presión sobre ellos podría romperlos, su piel parecía papel maché envolviendo a un esqueleto, había dejado de menstruar, perdió sus dientes, solo podía comer papillas, se encontraba en un estado vegetativo persistente, sus orines y heces las hacía en la cama y eran limpiadas por el personal del hospital, condiciones que no se podían calificar como una vida digna, había estado en esas condiciones como un “animal muerto” por todos esos años y no existía posibilidad alguna que su condición mejorara.

Sin embargo, frente a la anterior descripción, la Corte Suprema de la India, igualmente advirtió que el director del KEM Hospital alegó que Aruna Shaunbag comía normalmente, reaccionaba intermitentemente al tacto e interactuaba con expresiones faciales y sonidos, además existían en el expediente testimonios en los cuales se aseguraba que disfrutaba oír música y que, además, había sido objeto de un encomiable cuidado por parte del personal del referido Hospital.

Debido a estas discrepancias en la calificación de las condiciones de salud de Aruna Shaunbag, se ordenó a un comité de médicos de Mumbai un reconocimiento médico integral de la paciente y la elaboración de un informe sobre su condición física y mental, en el cual se determinó que no se encontraba en coma y su cerebro no estaba muerto, sus funciones cardíacas y respiratorias eran normales, aunque no era capaz de entender, comunicarse, hablar o emocionarse; no era consciente de sí misma ni de su entorno, y no tenía interacción con los demás, por lo que se encontraba en estado vegetativo permanente.

Luego de revisar un extenso acervo probatorio, la Corte advirtió que podría haber desestimado de plano la petición, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución de la India [2], el peticionante debía probar la violación de un derecho fundamental y la Sala Constitucional, ya había establecido con anterioridad en el caso “Gian Kaur vs. State of Punjab, 1996(2) SCC 648 (vide paragraphs 22 and 23)”, que el derecho a la vida garantizado en el artículo 21 de la Constitución no incluye el derecho a morir [3], pero al advertir la importancia de las cuestiones que fueron planteadas para su conocimiento, decidió abordar con mayor profundidad el mérito de las mismas.

Debe recordarse que la Corte Suprema, al igual que los tribunales superiores, “ostentan la competencia de dictar mandamientos de habeas corpus (para averiguar acerca de la privación de libertad personal), Mandamus (para examinar la validez de los actos del ejecutivo), de prohibición, certioran (para examinar la validez de actuaciones de naturaleza judicial), y (quo narrante) (para averiguar la validez de un nombramiento para un cargo público), con el fin de proteger los derechos fundamentales”, pero además pueden también usar, esos mandamientos “para cualquier otro fin”, por lo que “cuando se trate de la lesión de un derecho fundamental, el peticionario tiene derecho a ser oído en el procedimiento, pero, de no ser ese el caso, el Tribunal negará su competencia, salvo que el peticionario sea capaz de demostrar que hay lesión de un derecho otorgado por la ley, que se halla en riesgo de sufrir una manifiesta injusticia y que no hay alternativa adecuada para obtener remedio” [4].

En sus consideraciones la Corte aborda extensamente el tema de la eutanasia, la cual es analizada en la legislación y los pronunciamientos judiciales de otros países, así señala que la eutanasia puede ser activa, la cual se concreta en el uso de sustancias o procedimientos letales para terminar con la vida de un paciente; pasiva, que se produce con el retiro deliberado de los tratamientos otorgados al paciente a los fines de causar su muerte. También distingue entre la voluntaria o cuando existe el consentimiento del paciente para terminar con su vida, e involuntaria, cuando la muerte se produce sin mediar esa manifestación de voluntad, con lo cual concluye que en el caso en cuestión se trataba de una eutanasia pasiva involuntaria.

Señaló que en la India, al igual que en muchos otros países, la eutanasia activa es ilegal y tipificada como un el delito (artículo 302 del Código Penal), pero, además, destaca que el suicidio médicamente asistido es también un delito (artículo 306 del Código Penal).

En sus motivos, fija especial atención en la decisión de la Cámara de los Lores del Reino Unido, en el caso “Airedale NHS Trust v. Bland (1993)”, y reitera que ya esa Corte Suprema en el caso “Gian Kaur”, sostuvo entre otras consideraciones que si bien el sistema penal consideraba la tentativa del suicidio como una conducta antijurídica pasible de sanción, el Parlamento debía eliminar tal anacronismo legislativo, en la medida que los suicidas no deberían ser objeto de castigos, sino de ayuda profesional; además reiteró que tanto la eutanasia como el suicidio asistido son ilegales y observó que la eutanasia solo podría ser legalizada por el Parlamento.

Sin embargo, al advertir que ningún precedente había dejado claro si es posible y a quién le correspondería la decisión de retirar el soporte vital en el caso de una persona que, por ejemplo, está en estado vegetativo persistente, la Corte puntualizó que en la India, la cuestión exige máxima cautela, ya que dado el gran número de personas que podría encontrarse en una situación similar a Aruna Shanbaug, en las cuales no se está en condiciones de manifestar su voluntad para el retiro del soporte vital, debe tenerse en cuenta un innegable deterioro de los patrones éticos de la sociedad, en la que existe una generalizada mercantilización y una rampante corrupción, por lo que cabría la posibilidad de que familiares u otras personas inescrupulosas, con la ayuda de médicos de igual condición ética, se presten para afirmar, por dinero, que un paciente se encuentra en fase terminal y que no existen posibilidades de recuperación, a los fines por ejemplo, de heredar los bienes del paciente [5].

En la India, aunque se le otorga un importante peso a la opinión de los parientes y amigos en aquellos casos en que se plantea el retiro del soporte vital de una persona en estado vegetativo permanente o que, por otras circunstancias, es incapaz de tomar o manifestar una decisión al respecto, ello no constituye un acto discrecional que dependa solamente de los médicos y los familiares y allegados del paciente.

La Corte consideró que en esos casos deben intervenir los órganos jurisdiccionales (Corte Suprema), tal como lord Keith afirmó en caso “Airedale (1993). Cámara de los Lores”, ya que ello garantizaría una protección de los intereses del paciente, de los médicos, de los parientes, allegados cercanos y la seguridad de la familia del paciente, así como del público en general.

Para ello, se asume la doctrina del parens patriae cuyo origen debe ubicarse en el Reino Unido aproximadamente en el siglo trece, conforme al cual se reconocía que el rey como “padre” o regente del Estado, estaba en la obligación de resguardar los intereses de aquellos que no estaban en capacidad de cuidarlos por sí mismos; lo cual se concretaría en la actualidad en afirmar que, en algunos casos, los ciudadanos que se encuentran en la necesidad de contar con alguien que pueda actuar como un familiar capaz de tomar decisiones o, incluso, emprender actuaciones en su favor, es posible que la mejor opción sea aceptar que el Estado es el mejor calificado para asumir ese rol.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de la India ya había asumido la doctrina del parens patriae, la cual es reconocida en otros ordenamientos jurídicos como el norteamericano, en el cual se ha señalado que el Estado tiene un legítimo interés bajo su potestades de parens patriae en proveer resguardo a los ciudadanos que son incapaces de cuidarse a sí mismos [6].

En opinión de la Corte Suprema de la India, conceder la autorización para el retiro del soporte vital también es posible sobre la base del contenido del artículo 226 de la Constitución de la India [7], la cual otorga competencias a dicha instancia jurisdiccional para dictar, además de decretos judiciales (writs), directivas y órdenes, como sería lo relacionado con el pedido de autorización formulado por un pariente o amigo cercano, los médicos o el personal de un hospital para retirar el soporte vital de una persona incompetente.

Para el trámite de dichas solicitudes la Corte Suprema de la India, estableció el siguiente procedimiento:

i. Recibida la solicitud, el Presidente de la High Court, deberá constituir una sala integrada por no menos de dos jueces para decidir si dan o no la aprobación, la cual deberá estar precedida un dictamen de un comité constituido a tal efecto por orden de la referida Sala. El mencionado comité estará constituido por tres médicos reconocidos que preferentemente, sean especialistas en neurología, psiquiatría y medina interna, que para emitir su opinión mediante un informe al tribunal, deberán previamente examinar celosamente al paciente y estudiar su historia clínica, tener en consideración las opiniones del personal del hospital.

ii. Simultáneamente, la Sala especial de la High Court notificará al Estado y a los parientes cercanos del paciente (padres, cónyuge, hermanos e hijos) y, en su defecto, a su amigo más cercano, a quienes se les su¬ministrará una copia del informe médico al cual se hizo referencia, en cuanto se encuentre disponible.

iii. Después de oír a los familiares o amigo más allegado, el tribunal deberá pronunciarse, teniendo en consideración que deberá dictar un veredicto lo más pronto posible, ya que toda dilación puede causar gran padecimiento a los parientes y a otras personas cercanas al paciente y, su fallo tendrá que contener las razones específicas de conformidad con el principio del mejor interés del paciente, que justifiquen su decisión.

iv. El procedimiento será obligatorio en todo el territorio de la India hasta que el Parlamento legisle sobre el tema.

Con relación al fondo del caso planteado, la Corte Suprema de la India determinó que, a pesar de que la solicitante alegó que Aruna Shanbaug está muerta y que, por ello, dejar de alimentar su cuerpo no comporta matarla, no era la situación que se planteaba a su conocimiento, ya que siendo el cerebro el órgano más importante de una persona, solo cuando el cerebro está muerto, esta debe considerarse muerta. Desatacó que en la actualidad, la muerte cerebral solo se verifica cuando cesan irreversiblemente todas las funciones del cerebro, inclusive las del tronco cerebral, lo cual es diferente a los estados vegetativos persistentes en los cuales el tronco cerebral sigue funcionando.

Desde esa perspectiva, Aruna Shanbaug no está muerta, en tanto que en las pruebas que cursan en el expediente se demuestra que tiene cierta actividad cerebral, aunque lo más probable sea que permanezca en ese estado hasta su muerte.

Para concluir, se destacó que los padres de Aruna Shanbaug habían muerto y ningún otro pariente cercano se ha interesado por ella desde el momento en que fue agredida, por lo que podría aseverarse que sus amigos más cercanos es el personal del KEM Hospital, quienes con una encomiable dedicación la han atendido día tras día por más de treinta y ocho años, y no como la solicitante Pinki Virani, quien la ha visitado en escasas ocasiones y ha escrito un libro sobre ella, pero advirtiendo que no pretende censurar o menospreciar la labor de la señora Pinki Virani, sino, por el contrario, expresar la mayor estima y aprecio por su espíritu social y por haber elevado a conocimiento de la Corte una petición de buena fe que consideró ética.

En consecuencia, se determinó que quienes deben tomar la decisión de continuar tales tratamientos de soporte vital es el personal del KEM Hospital, los cuales expresaron rotundamente el deseo de que se permita vivir a Aruna Shanbaug.

NOTAS

* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Universidad Central de Venezuela (UCV), Especialista en Derecho Administrativo; cursante del Doctorado en Ciencias, mención Derecho UCV.

[1] Consultada en http://www.supremecourtofindia.nic.in/outtoday/wr1152009.pdf, el 9/11/11.

[2] El artículo 32, establece: “Right to Constitutional Remedies. 32. (1) The right to move the Supreme Court by appropriate proceedings for the enforcement of the rights conferred by this Part is guaranteed. (2) The Supreme Court shall have power to issue directions or orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warranto and certiorari, whichever may be appropriate, for the enforcement of any of the rights conferred by this Part. (3) Without prejudice to the powers conferred on the Supreme Court by clauses (1) and (2), Parliament may by law empower any other court to exercise within the local limits of its jurisdiction all or any of the powers exercisable by the Supreme Court under clause (2). (4) The right guaranteed by this article shall not be suspended except as otherwise provided for by this Constitution. 32A. [Constitutional validity of State laws not to be considered in proceedings under article 32.] Rep. by the Constitution (Forty-third Amendment) Act, 1977, s. 3 (w.e.f. 13-4-1978) [by the Constitution (Forty-second Amendment) Act, 1976, s. 5 (w.e.f. 3-1-1977)]”.

[3] El artículo 21 dispone que: “No person shall be deprived of his life or personal liberty except according to procedure established by law”.

[4] Gledhill, Alan. Revista de Estudios Políticos, Nº 92, 1957, p. 28, consultada el 23/11/11 en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2129065.

[5] En un reconocimiento que pocos órganos del Poder Público de muchos países, se atreverían a hacer de forma tan expresa, la Corte Suprema de la India sostuvo: “In our opinion, if we leave it solely to the patient’s relatives or to the doctors or next friend to decide whether to withdraw the life support of an incompetent person there is always a risk in our country that this may be misused by some unscrupulous persons who wish to inherit or otherwise grab the property of the patient. Considering the low ethical levels prevailing in our society today and the rampant commercialization and corruption, we cannot rule out the possibility that unscrupulous persons with the help of some unscrupulous doctors may fabricate ma¬terial to show that it is a terminal case with no chance of recovery. There are doctors and doctors. While many doctors are upright, there are others who can do anything for money (see George Bernard Shaw’s play ‘The Doctors Dilemma’). The commercialization of our society has crossed all limits. Hence we have to guard against the potential of misuse (see Robin Cook’s novel ‘Coma’)”.

[6] Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, “Heller vs. DOE (509) US 312”. En el caso “Charan Lal Sahu vs. Union of India (1990) 1 SCC 613 (vide paras 35 and 36)”, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la India, señaló al respecto que el parens patriae es el poder inherente de proporcionar protección a personas non sui juris, como menores o enfermos mentales incapaces (así como a su propiedad), pero también se refiere a la Parens patriae jurisdiction, que ha sido definido como el derecho del Estado de imponer deberes sobre las personas, en orden a garantizar el interés público de proteger a personas bajo una discapacidad y que no tienen un protector legal.

[7] El referido artículo 266, establece que: “Notwithstanding anything in article 32, every High Court shall have power, throughout the territories in relation to which it exercises jurisdiction, to issue to any person or authority, including in appropriate cases, any Government, within those territories directions, orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warranto and certiorari, or any of them, for the enforcement of any of the rights conferred by Part III and for any other purpose”.

Civitas augescens

Emilio Spósito Contreras

EL CONCEPTO CIVITAS AUGESCENS

(…) los israelitas fueron fecundos y se multiplicaron; llegaron a ser muy numerosos y fuertes y llenaron el país.

Éxodo 1,7.

Existe la tendencia natural –instintiva– a la conservación y, de ser posible, al crecimiento del número de los integrantes de una especie, tendencia a la cual no escapa el ser humano en tanto animal. Culturalmente son de signo positivo la fecundidad y el nacimiento, mientras son de signo negativo la esterilidad y la muerte.

Siendo el hombre un animal social y la familia la forma de organización de los hombres por naturaleza, se aplica a la familia la tendencia a crecer y así nos lo muestran las normas relativas al matrimonio, el parentesco por afinidad, la filiación, la patria potestad o la sucesión.

Cualquier otra forma de organización social más compleja –tribu, horda, gens, reino, polis, república, Estado–, tienen a la familia como base y modelo, de allí que también en cada caso, pueda identificarse la tendencia a conservarse y, de ser posible, crecer en número.

La república –res publica– que por definición es una asociación de hombres virtuosos, está abierta a un crecimiento infinito, en la medida que existan hombres libres. Ejemplo de ello lo encontramos en la antigua Roma, que sin limitaciones de raza o religión, incorporaba a la ciudadanía a los libertos, pueblos amigos y aún conquistados [1]. Evidentemente, la tendencia a crecer fue una de las bases del Imperio romano, experiencia jurídica y religiosa extraordinaria.

A propósito de ello, los sacerdotes romanos señalaban que se debía a la voluntad de los dioses, la forma y el lugar de la fundación de la ciudad, así como su extraordinario crecimiento [2].

A esta tendencia se refirieron Pomponio como civitas augescens (D. 1, 2, 2, 7) y el propio Justiniano como civitas amplianda (C. 7, 15, 2), que Ulpiano convirtió en praecepta iuris o principio general del Derecho (D. 37, 9, 1, 15).

En la historia venezolana, la pobreza y el subdesarrollo no están asociados a la falta de recursos o limitaciones geográficas, sino a la falta de población. En entrevista realizada el 16 de mayo de 2012, a E. Tejera París, fundador en 1959 de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (Cordiplan), señaló como una de las principales necesidades para el desarrollo de Venezuela el aumento de la población y la educación. Como ejemplo, podemos señalar que el número de pobladores para un país como Venezuela, de un poco menos de un millón de kilómetros cuadrados, según el censo de 1873 ascendía a 1.784.194 [3], y cien años después, en 1971, apenas alcanzaba los 10.721.522 [4].

El principio civitas augescens o tendencia de crecimiento de la república, está comprobada en la cultura y el sistema jurídico romanista: “Quanto all’interesse della res publica, l’aumento del popolo (civitas augescens) è principio ribadito sia nella giurisprudenza (Pomponio) sia nella legislazione (Giustuniano)” [5].

Por su parte, son de reciente data y ajenas a nuestro contexto cultural, teorías como el maltusianismo, del clérigo anglicano inglés T. Malthus, que encuentra dificultades al crecimiento de la población que imponen obstáculos represivos a fin de evitar la gradual pauperización o inclusive la extinción de la especie humana; o la eugenesia, formulada por el británico F. Galton, que busca mejorar los rasgos humanos hereditarios mediante diferentes formas de intervención. Una de las consecuencias de teorías como éstas, fue el surgimiento del fenómeno nazi en la Alemania de principios del siglo XX.

En 1974 fue célebre en toda la región –aunque de ello no existe clara conciencia en Venezuela–, el informe presentado por el entonces Secretario de Estado Norteamericano, H. Kissinger, titulado National Security Study Memo 200, en el cual se analiza la situación demográfica mundial y se proponen soluciones de control de la natalidad en los países subdesarrollados para lograr la estabilidad de los intereses de Estados Unidos relacionados con los recursos naturales que alimentan las industrias norteamericanas [6].

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, podemos deducir el concepto civitas augescens, del contenido de los artículos 32 y ss. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la nacionalidad, 76 constitucional –a pesar de lo ambiguo de la redacción y la utilización de la expresión “planificación familiar”–, en el cual se contempla la protección de la maternidad desde el momento de la concepción, o 153 eiusdem, referido a la integración latinoamericana. En la materia del concebido, destaca el artículo 17 del Código Civil de Venezuela.

En conclusión, la civitas augescens, propia de nuestro sistema jurídico y deducida de nuestro ordenamiento jurídico, es un concepto de los principios generales del Derecho que inspira nuestro Derecho y debe ser considerado por el juez a la hora de aplicar el argumento de la analogia iuris.

NOTAS

[1] V. gr. el Edicto de Caracalla de 212 d. C..

[2] Cfr. SINI, Francesco, Dai documenti dei sacerdoti romani: dinamiche dell’universalismo nella religione e nel diritto pubblico di Roma antica. En http://www.dirittoestoria.it/tradizione2/Sini-Dai-Documenti.htm. Consultado el 7 de diciembre de 2012. También del mismo autor, Uomini e Dèi nel sistema giuridico-religioso romano: Pax deorum, tempo degli Dèi, sacrifici. En http://www.dirittoestoria.it/tradizione/f.%20sini%20-%20uomini%20e%20d%e8i%20%20nel%20sistema%20giuridico-religioso%20roman.htm. Consultado el 7 de diciembre de 2012.

[3] Cfr. DÍAZ CASANOVA, R, Andrés Herrera Vegas (1871-1948). En http://www.anm.org.ve/FTPANM/online/2009/Libros/Andres_%20Herrera_Vegas/06.%20Censo%20(47-50).pdf. Consultado el 24 de febrero de 2013.

[4] Según los resultados del último censo de 2011, la población venezolana asciende a 28.946.101 (vid. http://www.ine.gov.ve/index.php?option=com_content&view=category&id=95&Itemid=9#. Consultado el 24 de febrero de 2013).

[5] BACCARI, M. P., Alcuni principi del diritto romano per la difusa dell’uomo della globalizzazione. En Teoria del diritto e dello Stato. Rivista europea di cultura e scienza giuridica”, número 1. Aracne. Roma 2005, pp. 1-26. De la misma autora, véase también, Sette note per la vita. En Studia et Documenta Historiae et Iuris, LXX. Pontificia Universitas Lateranensis, Pontificium  Institutum Utriusque Iuris, Roma 2004, pp. 507 ss.

[6] “La solución propuesta por Kissinger era un ‘extenso control de la población’. Tal política aún sigue siendo aplicada por la ‘ayuda’ internacional de Estados Unidos articulada principalmente por el Banco Mundial, hacia países que estén dispuestos a tomar medidas para control de natalidad. La apertura económica forzada desde el Consenso de Washington, profundizaría la avalancha del capital estadounidense sobre los recursos naturales no renovables” (MARTÍN, G., El Informe Kissinger - NSSM 200. El Plan por el Control. En http://www.rodolfowalsh.org/spip.php?article117. Consultado el 24 de febrero de 2013).

Libertad religiosa

Libertad religiosa
y control jurisdiccional

Jorge Castro Urdaneta*

“Crecer en libertad debe ser crecer en responsabilidad”

Joseph Ratzinger[1]

“Para el hombre tradicional, el hombre moderno no constituye el tipo de un ser libre ni el de un creador de la historia. Por el contrario, el hombre de las civilizaciones arcaicas puede estar orgulloso de su modo de existencia, que le permite ser libre y crear”

Mircea Eliade[2]

Las presentes líneas plantean un tema poco abordado por la doctrina y jurisprudencia nacional, la relación entre la Iglesia Católica y el Estado venezolano, particularmente en lo que se refiere al control jurisdiccional de los actos de la iglesia, lo cual debe realizarse a partir de la lectura de la libertad religiosa y la pretensión siempre latente del Estado en lograr mayores grados de control sobre cualquier institución relevante e influyente en la sociedad.

El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia “respetuoso de la diversidad cultural existente (…), mediante la abstención o neutralidad en asociarse o declararse seguidor de un culto determinado como religión oficial” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.277/08-.

Esta “neutralidad entre Estado y religión (…) asumida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” –Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.277/08– comporta no sólo que el Estado y más específicamente el Tribunal Supremo de Justicia, deba asegurar el respeto y adecuación del derecho a la libertad religiosa de los ciudadanos, sino además que el ejercicio de la actividad jurisdiccional, no se encuentre sometida o limitada en la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional, por estructuras institucionales de carácter religioso o por el sistema de principios supuestamente absoluto y suprahistórico que ellas puedan asumir, en la medida que parte de la protección y garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela radica, “en una perspectiva política in fieri, reacia a la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo exige el artículo 1 eiusdem” –Cfr. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1.309/01 y 1.265/08–.

Por ello, desde la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se podría afirmar que desde un punto de vista orgánico y funcional, la relevancia y naturaleza jurídica de los actos presuntamente lesivos, es cardinal a los fines de determinar la eventual competencia para el control jurisdiccional de actos o vías de hecho atribuibles a la Iglesia Católica.

Para ello, ha de tenerse en cuenta en primer lugar, que la “Iglesia Católica” definida en la Ley Aprobatoria del Convenio celebrado entre la República de Venezuela y la Santa Sede Apostólica, publicada en la Gaceta Oficial Nº 27.478 del 30 de junio de 1964, tiene personalidad jurídica de conformidad con el artículo 19 del Código Civil –Vid. Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil del 24 de septiembre de 1986, en Gaceta Forense, Nº 133, Vol. III, 3er. Trimestre–, cuyo contenido establece que:

“Artículo 19. Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:

1º La Nación y las Entidades políticas que la componen;

2º Las iglesias, de cualquier credo que sean, las universidades y, en general, todos los seres o cuerpos morales de carácter público;

3º Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado. La personalidad la adquirirán con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus Estatutos.

El acta constitutiva expresará: el nombre, domicilio, objeto de la asociación, corporación y fundación, y la forma en que será administrada y dirigida.

Se protocolizará igualmente, dentro del término de quince (15) días, cualquier cambio en sus Estatutos.

Las fundaciones pueden establecerse también por testamento, caso en el cual se considerarán con existencia jurídica desde el otorgamiento de este acto, siempre que después de la apertura de la sucesión se cumpla con el requisito de la respectiva protocolización.

Las sociedades civiles y las mercantiles se rigen por las disposiciones legales que les conciernen”.

Del mismo modo, la mencionada Ley Aprobatoria del Convenio celebrado entre la República de Venezuela y la Santa Sede Apostólica, reconoce a la “Iglesia Católica” en la República de Venezuela, como persona de carácter público y, es a partir de ese reconocimiento general, que debe abordarse la naturaleza jurídica de las Diócesis, que de acuerdo al artículo IV eiusdem, relativo a la constitución de entes, instituciones u órganos de derecho canónico, establece que:

“Artículo IV.  Se reconoce a la Iglesia Católica en la República de Venezuela  como persona jurídica de carácter público.

Gozan además de personalidad jurídica para los actos de la vida civil las Diócesis, los Capítulos catedrales, los Seminarios, las Parroquias, las Órdenes, Congregaciones Religiosas y demás Institutos de perfección cristiana canónicamente reconocidos.

Las instituciones y entidades particulares que, según el Derecho Canónico, tienen personalidad jurídica ante el Estado una vez que hayan sido cumplidos los requisitos legales”.  

Para determinar el alcance de la disposición parcialmente transcrita, la Sala Constitucional ha reiterado que la hermenéutica jurídica es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales. Ello implica, “tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse”, así, el principio general de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-,  resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal –Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.152/07–.

Conforme a las anteriores consideraciones, se advierte que cada Diócesis ostenta personalidad jurídica propia e independiente de carácter igualmente público, además tienen patrimonio diferenciado y capacidad para obrar en derecho frente a terceros, en virtud del contenido de la Ley Aprobatoria del Convenio celebrado entre la República de Venezuela y la Santa Sede Apostólica -Vid. Artículos VI, V y VIII-.

Ahora bien, la calificación como una persona jurídica de carácter público, comporta no sólo el reconocimiento de la capacidad de asumir obligaciones y ser titular de derechos, que le permite el desarrollo de actividades en el campo de derecho privado, sino que además genera su sometimiento a normas jurídicas exorbitantes del derecho común.

Ese régimen estatutario de derecho público, permite calificar a la “Iglesia Católica en la República de Venezuela” -y las Diócesis- como entes de derecho público no estatales, que en forma alguna constituyen parte de la estructura orgánica que ejerce el Poder Público, ni integran la organización administrativa del Estado.

Además, y sin pretensión de ser exhaustivos, resulta claro que, la “Iglesia Católica en la República de Venezuela” se encuentra sometida a la actividad de policía de la República en diversas materias, tales como las relativas a inspección y vigilancia que ejerce Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia; al régimen especial vinculado con la protección y conservación del patrimonio cultural –Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.817/08– e, incluso a controles de naturaleza política, en los precisos términos del artículo VI de la Ley Aprobatoria del Convenio celebrado entre la República de Venezuela y la Santa Sede Apostólica, ya que antes de proceder al nombramiento de “un Arzobispo u Obispo Diocesano, o de un Prelado Nullius, o de sus Coadjutores con derecho a sucesión, la Santa Sede participará el nombre del candidato al Presidente de la República, a fin de que éste manifieste si tiene objeciones de carácter político general que oponer al nombramiento. En caso de existir objeciones la Santa Sede indicará el nombre de otro candidato para los mismos fines”.

Asimismo, ese carácter público no estatal genera una verdadera prerrogativa, en la medida que permite incorporar un ordenamiento jurídico que regula el desarrollo de su actividad, no sólo en cuanto a su organización, sino en su funcionamiento y relaciones con la sociedad de conformidad con el artículo II de la Ley Aprobatoria del Convenio celebrado entre la República de Venezuela y la Santa Sede Apostólica, el cual establece que “el Estado Venezolano reconoce el libre ejercicio del derecho de la Iglesia Católica de promulgar Bulas, Breves, Estatutos, Decretos, Cartas Encíclicas y Pastorales en el ámbito de su competencia y para la prosecución de los fines que le son propios”.

Ciertamente, en virtud de una ley se reconoció que la Iglesia Católica pueda ejercer -entre otras- potestades sancionatorias y disciplinarias, conforme al Derecho Canónico, vale decir, con fundamento en un ordenamiento jurídico cuyo origen, si bien, es ajeno al sistema normativo y jurisdiccional del Estado, de tener incidencia en la actividad desarrollada por algunos sectores de la sociedad –colectiva o individualmente considerados– vinculados o no a dicha Iglesia, puede adquirir relevancia jurídica y, por lo tanto, ser objeto de control jurisdiccional (como sería el caso de la comisión de delitos).

No es controvertido, que la autonomía de la sociedad y de los particulares al practicar sus creencias religiosas, comporta en muchos casos que las iglesias de cualquier credo –en los términos del artículo 19 del Código Civil–, generen un conjunto de normas internas, como el Código de Derecho Canónico, que incluyen cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias –lo que encierra la posibilidad de sancionar (excomunión) o limitar la práctica religiosa al cumplimiento de determinados requisitos (el bautismo)– es inmune en su núcleo, al control de la jurisdicción del Estado, sin perjuicio del respeto a los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial los de libertad, igualdad y no discriminación.

Por ello, el alcance del anterior aserto debe formularse a partir del reconocimiento de la garantía del derecho de libertad religiosa, la cual no puede ser evaluada de manera abstracta al entorno fáctico que rodea el caso, por lo que el juez competente, atendiendo a sus límites mínimos, debe proceder a garantizar su resguardo o delimitación, en virtud de la preeminencia de otros derechos o proceder a ampliar su ámbito de irradiación como mecanismo de protección del mismo –libertad de religión– y no detenerse a los supuestos enunciativos y básicos garantizadores del mencionado derecho –Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.277/08–.

Desde el punto de vista histórico, la anterior interpretación es acorde con la evolución legislativa en la materia, ya que desde la independencia y siendo parte de la Gran Colombia, se promulga la Ley de Patronato Eclesiástico el 28 de julio de 1824, la cual es incorporada al ordenamiento jurídico de Venezuela, mediante la Ley del 15 de marzo de 1833, reconociéndose desde entonces y por más  de ciento cuarenta años -hasta 1964- un amplio control de los órganos del Poder Judicial sobre la actividad de la Iglesia, al establecer lo siguiente:

“Artículo 9.- La Alta Corte de Justicia conocerá de los asuntos siguientes:

(….)

2° De los pleitos que resultaren entre dos o más diócesis sobre límites de ellas.

…omissis…

Artículo 10. Las Cortes superiores conocerán en los negocios que siguen:

(…)

2° De los recursos de fuerza en conocer y proceder, y en no otorgar, que se intentaren contra arzobispos y obispos y cualesquiera otros prelados y jueces eclesiásticos, haciéndoles que levanten las censuras que hubiesen impuesto.

3° Del recurso de protección de regulares (…)”.

Ciertamente, el alcance y contenido de las disposiciones parcialmente transcritas se produce en un momento histórico, en el cual no existe una clara distinción del “poder civil en el campo de la administración y gobierno de la iglesia (…). La Ley de Patronato constituye, en cuanto producida por la mentalidad criolla del momento (…) una nueva perspectiva republicana. La República -se piensa y se estipula jurídicamente- no puede tener (a priori) menos derechos y atribuciones que los que tuvo la Corona Española”, más aún si se toma en consideración que la guerra de independencia fue considerada por la Santa Sede como una sublevación –Cfr. Iturbe, José Rodríguez. Iglesia y Estado en Venezuela (1824-1964). U.C.V., Caracas, 1968, p. 66, 73 y 317-318–, pero lo destacable es en todo caso, la vinculación que hace el legislador de la actividad de la Iglesia al ordenamiento jurídico nacional.

En el derecho comparado, resultan no menos relevantes las decisiones del Tribunal Constitucional Español, conforme a las cuales se sostiene que las resoluciones eclesiásticas, regidas por el ordenamiento jurídico vigente, son de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales, como consecuencia de los “principios de aconfesionalidad del Estado (…) y de exclusividad jurisdiccional”, al señalar que:

“Por lo que se refiere al pretendido obstáculo a la revisión judicial de las decisiones de contratación adoptadas en ejecución del sistema, que derivaría de la consideración de que se trata de decisiones que, en aplicación del Acuerdo de 1979, no proceden directamente de un órgano del Estado, sino de una autoridad ajena al mismo y, en concreto, de una autoridad eclesiástica, lo que determinaría la inmunidad frente a los órganos judiciales de tales decisiones, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, no podemos sino rechazar tajantemente su concurrencia. Como recuerda el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, este Tribunal declaró ya en su STC 1/1981, de 26 de enero, la plenitud jurisdiccional de los Jueces y Tribunales en el orden civil, en cuanto exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), derecho «que se califica por la nota de la efectividad» (STC 1/1981, de 26 de enero, FJ 11). Posteriormente el Tribunal ha vuelto a abordar esta cuestión en su STC 6/1997, de 13 de enero, reiterando en ella que los efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas, regulados por la ley civil, son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles, como consecuencia de los principios de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE: STC 6/1997, de 13 de enero, FJ 6).

No cabe, por lo tanto, aceptar que los efectos civiles de una decisión eclesiástica puedan resultar inmunes a la tutela jurisdiccional de los órganos del Estado (…).

…omissis…

(…) que la designación de los profesores de religión deba recaer en personas que hayan sido previamente propuestas por el Ordinario diocesano, y que dicha propuesta implique la previa declaración de su idoneidad basada en consideraciones de índole moral y religiosa, no implica en modo alguno que tal designación no pueda ser objeto de control por los órganos judiciales del Estado, a fin de determinar su adecuación a la legalidad, como sucede con todos los actos discrecionales de cualquier autoridad cuando producen efectos en terceros, según hemos afirmado en otros supuestos, bien en relación con la denominada «discrecionalidad técnica» (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3), bien en el caso de los nombramientos efectuados por el sistema de «libre designación» (STC 235/2000, de 5 de octubre, FFJJ 12 y 13)” –Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España Nº 38/2007–.

“que «en el ejercicio de este control los órganos judiciales y, en su caso, este Tribunal Constitucional habrán de encontrar criterios practicables que permitan conciliar en el caso concreto las exigencias de la libertad religiosa (individual y colectiva) y el principio de neutralidad religiosa del Estado con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y laborales de los profesores», dado que «por más que haya de respetarse la libertad de criterio de las confesiones a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas religiosas y los criterios con arreglo a los cuales determinen la concurrencia de la cualificación necesaria para la contratación de una persona como profesor de su doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta, como tampoco lo son los derechos reconocidos en el artículo 16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución, pues en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público constitucional». En consecuencia, en lo que respecta al control de constitucionalidad que delimita el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad no podemos sino descartar que las disposiciones legales cuestionadas vulneren los invocados artículos 20.1 y 28.2 CE, sin perjuicio de las consideraciones que, en su caso, proceda efectuar en el ámbito del control concreto de los actos de aplicación de estas disposiciones legales y de su conformidad con los derechos fundamentales, que corresponde, según hemos señalado, a los órganos judiciales y, en su caso, a este Tribunal Constitucional en el marco del recurso de amparo (STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 14). Procede reiterar, por ello, el pronunciamiento efectuado en la referida STC 38/2007, de 15 de febrero, con íntegra remisión a la fundamentación jurídica en ella contenida” –Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España Nº 85/2007–.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, se debe reiterar que la Sala Constitucional y en general los tribunales de la República según sus competencias sólo controlarían actos –actividad o controversias– en tanto que sean o adquieran relevancia jurídica –Cfr. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1.815/04, 2.194/07, 2/09 y 140/10– por cuanto es su juridicidad lo que constituye el objeto de la revisión judicial, siendo por lo tanto inconcebible, negar mediante cualquier posición dogmática, la tutela de los derechos e intereses de los particulares o de la sociedad en los términos expuestos, ya que tal posición llevaría al despropósito de desconocer la garantía del control jurisdiccional establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, de la efectividad y tutela de los derechos y obligaciones que establece el ordenamiento jurídico vigente.

Como se ha indicado, la cuestión esencial en el desarrollo de las competencias reconocidas por ley a la “Iglesia Católica”, en el marco del derecho a la libertad religiosa, no tiene más limitaciones que la protección del derecho de los demás –en los cuales se incluyen a las personas que se encuentran bajo una relación de jerarquía– en el ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales o en la prohibición expresa del ordenamiento jurídico de determinada actividad y demás restricciones de orden público necesarias en la sociedad democrática y plural que postula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que a los fines de evitar abstracciones que afecten el efectivo ejercicio de la libertad religiosa, cada caso debe ser objeto de un análisis particular como lo advirtió la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.277/08 y, como Luis Prieto Sanchís, lo plantea al señalar que: “en lugar de preguntarse qué podemos hacer al amparo de la libertad de conciencia, resulta más fecundo preguntarse qué no podemos hacer, pues la fuerza del derecho se aprecia mejor en situaciones de conflicto; mientras el ejercicio de un derecho no encuentra frente a sí normas imperativas o pretensiones de otros particulares, mientras se desenvuelve en situaciones que podríamos llamar de paz jurídica, la virtualidad del derecho permanece en estado latente (…). Quiero decir que sí, por ejemplo, una confesión impone o recomienda a sus fieles vestir una túnica naranja esa conducta será sin duda ejercicio de la libertad religiosa, pero en la medida en que dicha práctica no resulta conflictiva con ningún deber civil [o estatutaria de derecho público], resultará jurídicamente irrelevante” (corchetes añadidos) –Cfr. Iván C. Ibán, Luis Prieto Sanchís y Agustín Montilla. Manual de Derecho Eclesiástico. Editorial Trotta, Madrid, 2004, p.71-72–, tal como ocurriría con el llamado de una iglesia de cualquier credo a sus seguidores –bajo cualquier forma de derecho interno de la correspondiente “iglesia o credo” o del rango del autos de dicho acto– a realizar actos violentos de contenido xenofóbico en contra de personas y bienes o el sometimiento de sus fieles a determinadas conductas tipificadas por el ordenamiento jurídico como delitos –no podría afirmarse que se encuentra excluido de la jurisdicción de los tribunales de la República–.

Así lo reconoció la Sala Constitucional al señalar que “desde el momento en que sus convicciones y la adecuación de sus conductas religiosas se hacen externas y no se constriñe tal actuación a su esfera privada haciéndose manifiesta a terceros hasta el punto de afectarlos, no puede pretender el ciudadano ante una limitación a tal actividad ampararse sin más al derecho a la libertad de religión” –Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.277/03–.

No obstante, a la par de las anteriores consideraciones, se debe tener presente que la labor de la Iglesia Católica responde a una doctrina con más de dos mil años de antigüedad, cuyo mensaje trasciende los intereses eventuales de determinadas posiciones políticas, que en muchos casos se ven afectados por la posición crítica que ella asume ante problemáticas de orden social, político y económico, lo que la convierte en objeto de ataques y de pretensiones de someter su influencia en la sociedad a la consecución de estos intereses circunstanciales. En ese contexto, la libertad religiosa se convierte en un límite necesario al Estado y otros centros de poder, que resguarde la labor de una institución que afirma conceptos como que: "El amor cristiano impulsa a la denuncia, a la propuesta y al compromiso con proyección cultural y social, a una laboriosidad eficaz, que apremia a cuantos sienten en su corazón una sincera preocupación por la suerte del hombre a ofrecer su propia contribución. La humanidad comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un humanismo integral y solidario: ve que esta unidad de destino con frecuencia está condicionada e incluso impuesta por la técnica o por la economía y percibe la necesidad de una mayor conciencia moral que oriente el camino común. Estupefactos ante las múltiples innovaciones tecnológicas, los hombres de nuestro tiempo desean ardientemente que el progreso esté orientado al verdadero bien de la humanidad de hoy y del mañana".[3]

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* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Universidad Central de Venezuela (UCV), Especialista en Derecho Administrativo; cursante del Doctorado en Ciencias, mención Derecho UCV.

[1] Joseph Ratzinger. Razón y Cristianismo, la victoria de la inteligencia en el mundo de las religiones. Rialp, Madrid, 2005, p. 151.

[2] Eliade, Mircea. El mito del eterno retorno. Alianza, Madrid, 1952, p. 144.

[3] Pontificio Consejo « Justicia y Paz », Compendio de la doctrina social de la Iglesia a Juan Pablo II maestro de doctrina social testigo evangélico de justicia y de paz, consultado el 11/2/2016, en la página web:  http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html. 

El concebido

EL CONCEBIDO Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO

A LA VIDA EN EL CONSTITUCIONALISMO VENEZOLANO RECIENTE

Por Emilio Spósito Contreras*

I

Aunque es claro que la noción de persona para el Derecho excede la de “hombre”, porque incluye a la persona incorporal o jurídica en sentido estricto, es indudable que el ser humano es la persona por excelencia, calificada con razón por algunos como la “única y auténtica” [1]. Si bien la noción de persona es jurídica, aun partiendo de ello, debe concluirse que el hombre preexiste a la declaración de ley, es el único ser dotado de condiciones naturales y jurídicas para conformar necesariamente el contenido del concepto de persona [2].

Olvidar o desconocer el origen y fundamento de la noción de persona (los hombres) ha llevado –y desgraciadamente todavía lleva– a desviaciones en el tratamiento del sujeto de derecho, con consecuencias prácticas inadmisibles. Así, por ejemplo, a penas el siglo pasado, la humanidad experimentó la vigencia de leyes segregacionistas de grupos humanos en razón de su religión o raza (la Alemania nazi contra los judíos [3]) o simplemente raza (los Estados Unidos de América o Sudáfrica [4] contra los “afrodescendientes”). Actualmente, algunos de los países que se jactan de ser más desarrolladas que los demás, aplican leyes muy duras e injustas contra grandes masas de hombres en razón de su nacionalidad o procedencia (Norteamérica [5] y Europa [6] contra los inmigrantes).

Un tema muy sensible sobre el que incide directamente la noción de persona, es el del inicio y extinción de la persona natural, pues mientras ésta se acerque más a la noción técnica jurídica de sujeto de derecho, alejándose de la de hombre –ser humano–, mayor será entre nosotros el efecto anestésico de figuras como el aborto o la eutanasia. Efectivamente, como en muchos otros ordenamientos, nuestro Derecho considera el nacimiento como el inicio de la personalidad jurídica del ser humano (artículo 17 del Código Civil), a pesar de que “Los médicos (…) coinciden en sostener que es un hecho indudable el inicio de la vida a partir del instante mismo de la concepción” [7].

Precisamente sobre el tratamiento dado al concebido y la protección del derecho a la vida en la Constitución venezolana de 1999, y su comparación con la Constitución de 1961, disertaremos a continuación.

II

La vida constituye un presupuesto de la persona jurídica natural, un derecho de la personalidad [8]. Más allá, la vida trasciende al plano constitucional y hasta jurídico positivo, considerándose un derecho humano [9], del ser humano, un derecho natural.

III

La fórmula constitucional que reconoce el derecho a la vida en Venezuela, no varió de redacción entre la Constitución venezolana de 1961 [10] y 1999:

Constitución de 1961	Constitución de 1999
Artículo 58. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla.	Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.

Salvo la referencia –“innecesaria”, en opinión de la profesora Dilia Ribeiro [11]– a que el “Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma”.

Sobre el particular, con omisión de lo que podría decirse sobre el real cumplimiento por parte del Estado del deber de proteger la vida de los privados de su libertad [12], en un plano teórico, nadie propondría como interpretación de la referida norma que el Estado sólo esta obligado a proteger la vida de las personas privadas de su libertad, prestando servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma [13]. Ello, porque las normas referidas a derechos, especialmente los derechos humanos, deben interpretarse de manera progresiva [14].

Así, a partir del contenido del artículo 43 de la Constitución de 1999, debemos entender que el Estado reconoce a las personas el derecho a la vida, y se obliga a respetarla, especialmente en casos de vulnerabilidad como el de los “privados de libertad” y “reclutas”.

IV

Ahora bien, en el sensible caso de la protección jurídica del concebido, algunas voces [15] han interpretado que nuestra supuestamente desarrollada y avanzada Constitución de 1999, retrocede en el campo del derecho a la vida de los seres humanos al dejar resquicios que permitirían una despenalización del aborto.

Veamos.

Constitución de 1961

Constitución de 1999

Artículo 74. La maternidad será protegida sea cual fuere el estado civil de la madre. Se dictarán las medidas necesarias para asegurar a todo niño, sin discriminación alguna, protección integral, desde su concepción hasta su completo desarrollo, para que éste se realice en condiciones materiales y morales favorables.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

De la comparación de los artículos anteriores, destaca: i. La equiparación de la paternidad a la maternidad –seguramente sin intención de desmerecer de la última–; ii. El establecimiento del “derecho” de los padres a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho; y, iii. Se sustituye a “todo niño” por “maternidad” como objeto de protección desde la concepción por parte del Estado.

Una clara justificación de la protección de la paternidad –distinta, pero a la par de la maternidad–, no se menciona en los diarios de debates de la Asamblea Nacional Constituyente. Deducimos que se intenta promover la paternidad responsable, carencia de la familia venezolana.

No obstante, difícilmente puede hablarse de paternidad independientemente de la maternidad, cualquiera sea la naturaleza de ésta: matrimonial o extramatrimonial. Aún la paternidad fuera del matrimonio, responsable o no, se encuentra supeditada a la maternidad, verdadera situación digna de protección.

El lugar de la Constitución para resaltar la paternidad responsable –como efectivamente se hace– es el artículo 75, relativo a las familias.

La referencia a un derecho de los padres a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir, resulta una novedad no exenta de la necesidad de precisiones:

Libertad es una noción compleja. No obstante, en general, en Derecho la libertad supone la posibilidad de actuar, pero en los límites del Derecho y la justicia.

La expresión “maternidad” podría entenderse como excluyente de los embriones, “concebidos” pero fuera del claustro materno [16], y la redacción “el número de hijos o hijas” podría sugerir que la norma ampara la posibilidad de escoger el sexo de los hijos, lo cual debe rechazarse por discriminatorio e inmoral.

Finalmente, la información al respecto podría estar sesgada –no es un secreto el contexto ideológico de los controles de la natalidad [17]– y no parece admisible que el Estado asuma obligaciones en materia de “medios” para satisfacer los deseos de concebir.

Sobre cómo llegamos al mediatizar la protección de los “niños” desde la concepción, a través de la maternidad, revisaremos a continuación los diarios de debates de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999:

En la formulación del derecho a la vida, modificaciones introducidas por la Comisión Constitucional al texto producido por la Comisión de Derechos Humanos, ocasionó una discusión –quizás inecesaria y contraproducente– sobre la garantía a la vida “desde la concepción”.

Al respecto, en la sesión ordinaria de la Asamblea Nacional Constituyente, del 22 de octubre de 1999, el constituyente Américo Díaz Núñez propuso con éxito que no correspondía en esa oportunidad realizar una mención al inicio de la vida del ser humano:

(…) porque agregarle que la vida comienza desde la concepción, sería plantearnos una polémica que, además de muy difícil de resolverla en el tiempo que tenemos disponible, es una polémica que puede, inclusive, aplazarse para la discusión de una ley especial, como, en efecto, en la Legislación venezolana hoy es materia del Código Civil (…).

Salvaron su voto, los constituyentes Hermann Escarrá, Ricardo Combellas, Luis Reyes Reyes y Manuel Vadell.

Asimismo, en la oportunidad de discutir la protección de los niños, “desde la concepción” [18], en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional Constituyente, del día 26 de octubre de 1999, el constituyente Rodolfo Sanz, se refirió a la polémica en torno a la protección de la vida desde la concepción, indicando:

(…) ningún sector tiene por qué imponerle a otro la concepción que tiene –y vamos a decirlo claro– en relación con el aborto. El problema de fondo es ése, hemos querido efectivamente no abordar el debate porque hay distintas apreciaciones en relación con la materia.

Pienso que el artículo tal cual como está concebido de protección al niño es suficiente. Se habla de la protección del embarazo también ¿Por qué meternos con el otro elemento? ¿Por qué la insistencia?

Llamo a esta Asamblea a que votemos la proposición de la Comisión, tal cual como está, sin introducir el elemento de la concepción (…).

Finalmente, en una aparente victoria de quienes propugnaban la protección de la vida humana desde la concepción, en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional Constituyente, del 12 de noviembre de 1999, se aprobó la proposición de los constituyentes Manuel Vadell, Marelis Pérez y Elías López Portillo, en el sentido de proteger “La maternidad (…) en general, a partir del momento de la concepción (…)”.

V

No obstante las objeciones de D. M. Ribeiro Sousa [19] y A. R. Brewer Carías [20], en el sentido que tal protección debió incluirse en el artículo 78, relativo a la protección de los niños, niñas y adolescentes, y no en el artículo 76, sobre la protección a la maternidad, entendiendo en ello una regresión en materia de derechos humanos, todavía una interpretación constitucional sobre la protección del derecho a la vida del concebido, deberá considerar el principio de progresividad de los derechos humanos y la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos en el orden interno.

Aunque en el Anteproyecto de Código Penal del Tribunal Supremo de Justicia [21], elaborado por el entonces Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se contemplan varias modalidades de aborto (artículos 238-245), partiendo de la consideración que no existen límites constitucionales para su establecimiento (cfr. la Exposición de Motivos), el artículo 78 constitucional, establece:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República (…). (Énfasis añadido).

En este sentido, además del Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, que considera el hecho que “(…) el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” [22], el artículo 4 del Pacto sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida (…) a partir del momento de la concepción”.

De esta manera, podría sustentarse la protección de la vida del concebido a partir de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto sobre la progresividad de los derechos humanos en el artículo 19 constitucional y prevalencia de los tratados sobre derechos humanos en el artículo 19 eiusdem.

A MODO DE CONCLUSIÓN

El ser humano es la persona por excelencia, y olvidar o desconocer el origen y fundamento de la noción de persona lleva a desviaciones en el tratamiento del sujeto de derecho, con consecuencias prácticas inadmisibles. Un tema muy sensible sobre el que incide directamente la noción de persona, es el del inicio de la persona natural.

A partir del contenido del artículo 43 de la Constitución de 1999, debemos entender que el Estado reconoce a las personas el derecho a la vida, y se obliga a respetarla, especialmente en casos de vulnerabilidad como los de “privados de libertad” y “reclutas”. Ahora bien, en materia de la protección jurídica del concebido, algunos han interpretado que nuestra Constitución de 1999, retrocede en el campo del derecho a la vida de los seres humanos al dejar resquicios que permitirían una despenalización del aborto.

En el Anteproyecto de Código Penal del Tribunal Supremo de Justicia, elaborado por el entonces Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se contemplan, varias modalidades de aborto (artículos 238-245), partiendo de la consideración que no existen límites constitucionales para su establecimiento.

Ahora bien, el artículo 78 constitucional, establece que los niños, niñas y adolescentes estarán protegidos por “(…) la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República (…). (Énfasis añadido). En este sentido, además del Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, que considera el hecho que “(…) el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, el artículo 4 del Pacto sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida (…) a partir del momento de la concepción”.

Por lo que todavía, podría sustentarse la protección de la vida del concebido a partir de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto sobre la progresividad de los derechos humanos en el artículo 19 constitucional y prevalencia de los tratados sobre derechos humanos en el artículo 19 eiusdem.

NOTAS

*Universidad Central de Venezuela, Abogado; Especialista en Derecho Administrativo; cursante del Doctorado en Ciencias, mención Derecho. Profesor Agregado de Derecho Civil I, Personas, de la Universidad Central de Venezuela y profesor de Orígenes del Derecho y su Evolución Posterior I de la Universidad Católica Andrés Bello.

[1] SERRANO MIGALLÓN, F., La Determinación de la Justicia. Impresiones Modernas S.A., México 1968, p. 183.

[2] DOMÍNGUEZ GUILLÉN, M. C., Inicio y extinción de la personalidad jurídica del ser humano. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos, número 17. Caracas 2007, pp. 21-24.

[3] V. gr., la Ley para la restauración del servicio profesional civil (1933) y la Ley para la protección de la sangre y el honor alemanes (1935).

[4] V. gr., las leyes del apartheid, o “separación” en afrikaans, entre las cuales resaltaron la Ley de tierras de nativos, número 27 (1923), Ley de nativos –Áreas urbanas– (1923), Ley de prohibición de matrimonios mixtos, número 55 (1949), Ley de inmoralidad, número 21 (1950) y Ley de registro de población, número 30 (1950).

[5] Las leyes norteamericanas de inmigración, hasta contemplan la construcción de un muro de 595 kilómetros a lo largo de la frontera con México.

[6] V. gr., la Directiva de retorno de inmigrantes ilegales de terceros países, del Parlamento Europeo, del 18 de junio de 2008.

[7] DOMÍNGUEZ GUILLÉN, Op. cit, p. 47.

[8] “La persona tiene ciertos derechos personalísimos, es decir, como su nombre lo indica se trata de derechos inherentes al individuo o sujeto de derecho, los cuales son absolutamente necesarios para su desarrollo y existencia. Ellos permiten el goce pleno de la condición de persona y a su vez constituyen valores necesarios para la misma” (DOMÍNGUEZ GUILLÉN, M. C., Aproximación al Estudio de los Derechos de la Personalidad. En Revista de Derecho, número 7. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2002, p. 54.

[9] Cfr. artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

[10] La abolición de la pena capital para delitos políticos se introdujo en la Constitución de 1874. La inviolabilidad de la vida en general, se reconoció a partir de la Constitución de 1864, razón por la cual desde entonces se prohibió la pena de muerte. La redacción actual del artículo se remonta a la Constitución venezolana de 1947.

[11] RIBEIRO SOUSA, D. M., Situación jurídica del concebido ante los avances de la ciencia: especial referencia al tratamiento del concebido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sus diferencias con la Constitución de 1961. En “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas” Universidad Central de Venezuela, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Número 118. Caracas 2000, p. .285.

[12] “Un total de 560 muertos hubo en las cárceles venezolanas el pasado año 2011, según los datos que maneja el Observatorio Venezolano de Prisiones” (http://www.ovprisiones.org/cms/index.php?option=com_content&view=article&id=476:19-01-2012-mas-de-500-reos-fallecieron-en-las-carceles-venezolanas-en-2011&catid=1:noticiero&Itemid=40, el 12 de marzo de 2012).

[13] Efectivamente, la redacción original de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, que fuera aprobada en primera discusión, señalaba: “(…) El Estado es especialmente responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma” (énfasis añadido). Cfr. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (Asamblea Nacional), Expediente de la Constitución. Servicio Autónomo de Información Legislativa. Caracas 2004.

[14] Cfr. artículo 19 constitucional.

[15] V. gr. BREWER CARÍAS, A. R., Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea nacional Constituyente). Tomo III (18 octubre-30 noviembre 1999). Fundación de Derecho Público-Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1999, pp. 149 y ss; y, RIBEIRO SOUSA, D. M., Op. cit. p. 286.

[16] Cfr. RIBEIRO SOUSA, D. M., Op. cit. p. 288.

[17] “Los neomalthusianos consideran la reproducción ilimitada como un problema que afecta de manera especial a las clases pobres con extensas familias numerosas, ya que las condena a la misera. Proponen la toma de conciencia social e individual la limitación de la natalidad como necesaria para evitar la superpoblación -de facto la separación entre sexualidad y reproducción y la defensa de la maternidad libre-, la procreación consciente, la promoción de la planificación familiar, el uso y difusión de métodos anticonceptivos (principalmente preservativo y diafragma) así como la práctica del aborto considerando inadecuados los obstáculos represivos o destructivos tradicionales del malthusianismo: represión sexual, castidad, retraso del matrimonio, hambrunas, epidemias y guerras” (http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_la_anticoncepci%C3%B3n, el 13 de marzo de 2012).

[18] En la actual Constitución de Ecuador (2008), por ejemplo, en su artículo 45, se señala: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción (…)”(énfasis añadido).

[19] Op. cit.

[20] Op. cit.

[21] En, http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/anteproyecto2.html, consultada el 13 de marzo de 2012.

[22] En, http : // www.cndh.org.mx / sites / all / fuentes / documentos / Programas / Provictima / 1LEGISLACI%C3%93N/3InstrumentosInternacionales / E / Declaraci%C3%B3n%20sobre%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o.pdf, consultada el 12 de marzo de 2012.